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新版示范文本的理解應用及常見的簽約風險

新版示范文本的理解應用及常見的簽約風險

  • 分類:行業資訊
  • 作者:
  • 來源:
  • 發布時間:2014-01-13 12:00
  • 訪問量:

【概要描述】

新版示范文本的理解應用及常見的簽約風險

【概要描述】

  • 分類:行業資訊
  • 作者:
  • 來源:
  • 發布時間:2014-01-13 12:00
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詳情

  之十四:關于通用條款第19“索賠”
  99版示范文本對索賠做出了定義,即指在合同履行過程中,對于并非自己的過錯,而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失,向對方提出經濟補償和(或)工期順延的要求。而2013版示范文本未對工程索賠做出定義,而是進一步細化了索賠的程序,明確了發包人索賠及處理的程序,增加了對承包人索賠期限的限制。
  【理解】
  一、承包人索賠處理程序
  14天內——有異議——28天內——逾期答復——承包人接受——承包人不接受
  二、逾期答復的后果
  這款約定了發包人在索賠過程中的不作為行為的不利后果:即直接認可承包人索賠要求。根據2013版示范文本的約定,發包人對于承包人提出的索賠要求未能在約定時間內作出答復的,則視為直接認可索賠要求。
  我們通過一個案例來看看發包人不重視不作為默示條款的后果。
  【案例】索賠糾紛案
  某大廈安裝工程項目采用99版示范文本進行簽約,合同價款為1934萬元。2004年12月6日,施工單位向房產公司發出第050號工作聯系單,載明:“我司于2004年10月11日及10月30日擬就貴司賠償相關損失的第045號、046號、047號、048號工作聯系單,貴司已確認于2004年11月4日收到,而至今已有1個多月貴司未給予我司回復。鑒于以上情況,根據合同通用條款第36.2.4項的約定,我司認為這些工作聯系單之要求貴司已經認可,我司將在本月的請款報告中增加此款項。”其中,合同通用條款第36.2.4項約定:“工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后28天內未予答復或未對承包人作進一步要求,視為該項索賠已經認可。”2004年11月11日,房產公司向施工單位發出的《關于4548號工作聯系單的復函》。載明:“貴司于2004年10月11日及10月30日擬就的045048號工作聯系單,我司于2004年11月4日收到,對貴司提出的問題我司十分重視,計劃組織專人對貴司所提出的問題進行研究和核算,借此也請貴司安排人員予以配合,在我司完成核算后請貴司一起協商解決。鑒于雙方長期友好的合作基礎,希望貴司顧及工程全局,同舟共濟,繼續將工程推向前進,按合同內容繼續加緊實施。”2005年6月,施工企業認為建設單位拖欠工程款、索賠款,而建設單位認為并不拖欠,雙方委托審價單位進行進度款審價,施工企業采取了停工措施,早超過計劃交房日且無法確定交房日,部分業主已經向法院起訴,要求建設單位承擔逾期交房的違約責任(每天萬分之四),很可能導致項目爛尾。
  【評析】
  該索賠糾紛案件是一起典型的施工企業主張不遵循索賠程序建設單位應承擔的法律后果的案件。我們分析一下,就索賠糾紛,是不是可以適用不作為默示認可規則。我們可以做出對施工單位有利的分析。根據第36.2.4項之不作為默示認可約定,房產公司在收到施工單位第045048號工作聯系單后,在28天內未給予是否認可的答復也未對承包人做進一步要求,應該認為房產公司已經認可了施工單位的索賠。
  我們也可以對房產公司做出有利的分析。理由之一,施工單位并未按通用條款第36條(99版示范文本)之約定,向房產公司提出索賠,故不適用該條規定。具體表現為:(1)施工單位并未提供索賠事件發生時的有效證據;(2)施工單位并未按第36.2款約定的程序向房產公司索賠。如:未在28天內向工程師發出索賠意向通知;沒有提出索賠報告,工作聯系單并非索賠報告。理由之二,退一萬步講,假使施工單位以“索賠報告”代替“工作聯系單”發給房產公司,也因房產公司于2004年11月11日(在28天內)復函給了施工單位,而不承擔默示認可的法律后果。
  該工程最后爛尾了,施工單位認為建設單位拖欠工程款(包括前面提到施工單位認為視為認可的索賠款項),建設單位認為不拖欠,索賠不應視為認可。后委托審價,審價過程中施工單位停工,之后就再未施工,形成爛尾。我們分析,形成爛尾的原因有以下幾點:第一,雙方沒有按照合同約定履行義務。施工單位未按合同約定索賠,建設單位也沒有按合同約定的程序確認,導致雙方爭議,最終形成爛尾。第二,簽訂合同時沒有對不作為默示認可條款作技術處理。在這個案例中,顯然未對通用條款的索賠約定做相應的處理,而作為房地產公司在履行合同過程中,工程管理人員也沒有引起足夠的重視,而是按常規操作,結果導致爭議。
  這個案例啟示我們,對于示范文本中的不利的不作為默示條款發包人要高度重視,加以修訂處理,否則后果嚴重。
  【應用】
  在專用條款中增加“19.2對承包人索賠的處理”,發包人可以對索賠處理期限等進行修改。
  【風險提示】
  逾期不答復則視為認可索賠要求的約定對發包人極為不利,發包人可通過在專用條款中增加或修改約定的方式,對此條款進行修訂以降低風險。
  【修改及理由】
  將第(2)項修改為:(2)發包人應在監理人收到索賠報告或有關索賠的進一步證明材料后的28天內,由監理人向承包人出具經發包人簽認的索賠處理結果。即刪除不作為默示條款。
  理由:詳見本書第二章“2013版施工合同示范文本評析與解讀”第八點。

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